專利侵權糾紛中的被控侵權方當事人在收到警告函或者法院應訴通知書后，應當泠靜、及時應對?？傮w決策思路如下。

1、決策摸底準備

首先，由專業(yè)人士對以下事實進行評估：

◇被控侵權產品與生成被侵權的專利進行對比分析，評估是否侵權；

◇涉案專利的有效性；

◇侵權訴訟勝訴的可能性；

◇直接訴訟成本，如法律服務費用；

◇間接訴訟成本，如企業(yè)可能進行的訴訟可能損失的訂單、市場等。

其次，可以視情況與權利人接觸，了解對方的意圖、底線。

最后，評估、統計己方的資源，例如能夠給對方造成壓力的手段（如專利、市場行為）、己方商譽的承受力、能夠聯合的盟友等。

2、決策考慮因素

專利訴訟決策首要考慮因素不是勝敗的幾率，而是可能產生的訴訟成本和收益。如果贏得專利訴訟將付出高昂的代價，或者與可能贏得的市場極度不對稱，則無論訴訟成敗都將是得不償失的。

若經過評估，當前企業(yè)存在特殊情況：如特定時期不能影響重要客戶的信心或者企業(yè)正在從事其他重要法律活動，必須避免侵權訴訟的發(fā)生，則應有理有節(jié)地回應權利人，同時展開談判，盡量在能夠承受的成本范圍內達成和解。

若經過評估，不侵權抗辯勝訴幾率較高，但可能付出較大代價，例如可能因專利侵權風險而損失大量訂單和和造成損失，或者引發(fā)專利戰(zhàn)，或者法律服務成本費用遠遠高于和解代價，則同樣不宜貿然選擇進行訴訟，而應積極探尋解決問題的非訴途徑。

若經過評估，認為確實極有可能被認定為專利侵權，且涉案專利權相對穩(wěn)定，則一般情況下應立即停止侵權行為，撤出相關市場。但是，如果由此造成的損失極大甚至對企業(yè)的生存造成實質影響，則被控侵權企業(yè)一方面應當做好盡可能充分的應訴準備，另一方面以最大努力及誠意促進和談，爭取代價最低的的和解條件的達成。

1、回復警告函

涉嫌侵權人收到警告函后，應當及時進行評估，根據評估結果采取不同應對措施。

如果侵權成立，則應積極與對方談判，了解對方意圖，力爭達冷和解，避免損失的擴大。其間可視情況通過專利無效程序、公司收購、反訴或者針對性地提出其他訴訟，或與其他企業(yè)戰(zhàn)略聯合采取行政、商業(yè)、司法、市場等手段給對方施加各種壓力，迫使對方停止威脅。

如果侵權不成立，則應當及時做好應訴準備，收集相應證據，同時向對方回函闡述己方認為不侵權的觀點，盡量避免訴訟的發(fā)生。需要注意的是，回函闡述觀點時不應將具體的抗辯理由、關鍵證據全盤托出，以防導致日后在可能發(fā)生的訴訟中處于被動。

2、收集證據

在侵權糾紛中，收集證據對涉嫌侵權人同樣重要。涉嫌侵權人應當積極收集能夠證明自己不侵權或者免除侵權賠償責任的證據。例如，使涉案專利喪失新穎性、創(chuàng)造性的證據；享有先用權的證據；實施的技術屬于公知技術的證據。

3、調查涉案專利的法律狀態(tài)

涉嫌侵權人在接到專利權人或者利害關系人的警告函或者起訴狀副本后，應當迅速查明該涉案專利的法律狀態(tài)。一般來說，要查明該專利是否是中國專利，該專利的申請或優(yōu)先權日、公開日、終止日，并查明專利年費是否一直繳納等。然后，根據獲得的這些基本信息，采取相應的對策。例如，根據該專利的申請日，判斷自己是否享有先用權，如果享有先用權，可以以此進行不侵權抗辯。

顯示專利法律狀態(tài)的是專利證書和專利登記簿。專利證書作為專利的憑證，記載發(fā)明創(chuàng)造的名稱、發(fā)明人、專利權號，專利權人等信息。但專利證書一經頒布，無論，以后上述信息發(fā)生何種變化，專利證書上都不會重新改動和記載。因此，僅僅依靠專利證書來確定涉案專利的法律狀態(tài)是不夠的。專利證書的上述限制可以由專利登記簿得到彌補。專利登記薄包括以下事項：專利權的授予；專利權的轉讓和繼承；專利權的撤銷和無效宣告；專利權的終止和恢復；專利實施的強制許可；專利權人的姓名、國籍等。在專利權授予后，如果發(fā)生專利權的變化，會隨時在專利登記簿上記載。

4、判斷是否屬于不視為侵權行為

不視為侵權的行為包括專利權用盡、先用權、臨時過境和科學研究與實驗性使用四種。涉嫌侵權人應當審查自己的行為是否屬于這四種例外情形之一。如果自己的行為確實屬于上述情形，就可以不必再對復雜的技術和法律問題進行研究，而是直接提出自己的行為屬于專利法明文規(guī)定的不視為侵權行為，不應承擔侵權責任。

5、判斷涉案專利是否有效

首先，涉案侵權人應當對現有技術進行全面的檢索和調查，尋找該專利缺乏新穎性和創(chuàng)造性的證據。同時，分析涉案專利中是否存在其他可能導致專利無效的缺陷。如果找到這樣的證據或缺陷，被控侵權人可以向專利復審委員會請求宣告該專利無效。專利檢索的范圍，包括世界主要國家的專利文獻、有關技術領域的專業(yè)期刊等。檢索工作的專業(yè)性較強，最好由專門的專利檢索人員進行。對現有技術的調查，主要調查同類產品的說明書、廣告、目錄等，以確定專利申請日前是否有同類產品在市場銷售，以及該專利技術是否已經通過某種方式公開了。

其次，涉嫌侵權人應當審查涉案專利的專利文件，包括該專利的授權文本和該專利在申請階段、復審階段、無效階段的各種專利文件。在專利申請案卷中，通常有審查意見通知書、意見陳述書等原始文件，通過這些文件可以了解原專利申請在審批過程中的修改和變動情況。例如，被控侵權人在查閱專利申請卷宗的過程中，發(fā)現專利申請人對申請文件的修改超出了原說明書和權利要求記載的范圍的，被控侵權人就可以以《專利法》及其實施細則為依據，向專利復審委員會請求宣告該專利權無效。同時，可以借助審查歷史中專利權人的意見陳述和修改限制其對保護范圍的不當擴大。

6、判斷審查實施的技術是否落入涉案專利的保護范圍

涉嫌侵權人在判斷涉案專利是否有效的同時，還應當確定該專利權的保護范圍，并根據全面覆蓋原則、等同替代原則、禁止反悔規(guī)則等專利侵權判定規(guī)則，分析自己實施的技術是否落入該專利權的保護范圍。運用專利侵權判定規(guī)則進行判定后，如果認為并沒有落入該專利保護范圍的，涉嫌侵權人可以提出自己行為不構成侵權的抗辯。

即使涉嫌侵權人通過分析，判定自己實施的技術落人涉案專利的保護范圍，但涉嫌權人有證據證明自己實施的技術屬于公知技術的，仍可以提出公知技術抗辯。

此外，如果涉嫌侵權人是專利產品的使用者或銷售者的，而涉嫌侵權人不知道該產品屬于侵權產品，并能舉例證明該產品具有合法來源的，可以提出自己只承擔停止侵權的責任而免除賠償損失的責任。

7、及時與專利權人協商和談判

被控侵權人收到專利權人的警告函后，一方面要積極收集證據，全面研究分析相關的技術問題；另一方面還要及時與專利權人協商和談判，爭取較低的損害賠償數額，或者以自己認為有利的其他方式解決糾紛，例如取得專利權人的實施許可或交叉許可等。需要指出的是，涉嫌侵權人在與專利權人進行協商和談判之前，所做的收集證據和全面研究分析相關技術問題的工作，對于在協商和談判中爭取主動權具有重要意義。例如，涉嫌侵權人通過技術分析，認為涉案專利有可能被宣告無效的，就可以此作為談判的籌碼，從而獲得對自己有利的談判結果。

8、充分利用程序權利積極應訴

專利權人就侵權糾紛向人民法院起訴的，涉嫌侵權人應當積極應訴，并對相關法律問題進行分析。例如，原告是否合格、起訴是否在訴訟時效內、受理案件的法院是否有管轄權等，從而可以提出訴訟主體資格抗辯、訴訟時效抗辯或者管轄權異議。其次，被告可以在答辯期內向專利復審委員會提出無效宣告請求，并通過在答辯狀中對技術問題的詳細分析，說服法官裁定中止訴訟。訴訟程序的延緩或中止，通?？梢越o被告更為充裕的應對準備時間，在對訴訟沒有準備或案情復雜工作量大的情況下，這一點尤為重要。

總之，專利侵權糾紛融合了復雜的技術問題和法律問題。無論專利權人還是涉嫌侵人，都需要大量的取證、調查和研究分析工作，并結合一定的談判技巧和訴訟技巧，才能更好地維護自己的合法權益。

在專利侵權訴訟中，專利權人及其利害關系人對被控侵權人的侵權指控不一定成立。在很多情況下，被指控的侵權行為并不能認定構成侵權。被控侵權人可以針對侵權指控從多個方面進行抗辯，從而得以免除或減輕侵權責任。被控侵權人可以援引的抗辯事由一般包括：專利權無效抗辯、公知技術抗辯、訴訟時效抗辯等。

1、專利權無效抗辯

專利侵權訴訟中，被告最為常用的抗辯理由之一是專利權無效。一項專利的授權僅意味著專利局實質審查部門認為其符合授權條件，但如果該專利遭到無效質疑，專利復審委員會將會根據無效請求的內容對其有效性重新進行審理，以確定專利權是否應被維持（部分）有效。

例如，在審查一項發(fā)明專利申請是否具備創(chuàng)造性的時候，如果審查員對足以否定申請創(chuàng)造性的時候，如果審查員對足以否定申請創(chuàng)造性的文獻出現漏檢，而被告查詢到該文獻并據此提出無效宣告請求，專利將被宣告無效。另外，按照我國專利法的規(guī)定，對實用新型和外觀設計并不進行實質審查，而只進行形式上的審查，其有效性是待定的。在專利侵權訴訟中，只要能證明原告的專利權無效，就不用承擔專利侵權的法律責任。

在運用專利侵權抗辯時，可按照以下幾點操作：

首先，確認提起侵權訴訟方使用的專利是哪一項專利，查詢該專利權的法律狀態(tài)，比如在被控實施侵權行為之時該專利是否仍然有效。其次，明確對方所依據的權利要求是哪一項或哪幾項，以這些權利要求的無效作為無效宣告請求的最低目標，最好是爭取專利權的全部無效。再次，委托專業(yè)人員對專利文件以及審查過程進行取證和分析，向專利復審委員會提出無效宣告請求。此外，在提出無效宣告請求的同時，可以依法申請中止相關侵權訴訟。

若專利權被生效的行政決定或司法判決宣告無效，則視為權利自始不存在，權利人主張侵權救濟的權利依據喪失，從而侵權之爭將不復存在。

2、主張未落入保護范圍

在專利侵權訴訟中，被告經常主張其所實施的技術并未落入原告專利權的保護范圍，即被告的行為不構構成侵權。這一抗辯理由是否成立，需由人民法院審理確定。主要理由包括：被控侵權物沒有使用與原告專利必要技術特征相同的特征，或者是被控侵權物沒有使用與原告專利必要技術特征等同的特征。嚴格地這，種主張是一種否認而不是抗辯。

3、訴訟時效抗辯

為了督促權利人積極行使權利，維護社會關系穩(wěn)定，法律規(guī)定了訴訟時效制度。根據專利法的規(guī)定，侵犯專利權的訴訟時效為兩年，自專利權人或利害關系人得知或者應當得知侵權行為之日起計算；如果是連續(xù)性的侵權行為，則從侵權行為結束之日起算。其中，“得知”指權利人發(fā)現侵權行為的確切事實，包括侵權行為人和侵權行為，兩者缺一不可，否則權利人將無法提出侵權訴訟。

例如，專利權人發(fā)現某企業(yè)未經許可正在生產專利產品。“應當得知”是指按照案件的具體情況，權利人作為一般人應當知道侵權行為存在。應當知道是人民法院處理案件時的推定，要以一定事實為基礎。依據該事實，如果一般人都能夠知道，則可以推定權利人也應該知道。例如，侵權產品已經在市場上大規(guī)模地銷售，或者侵權人利用媒體為侵權產品做了廣泛宣傳，都可以認定權利人應當得知侵權行為發(fā)生。如果自侵權人實施侵權行為終了之日起超過兩年，專利權人將失去勝訴權。

需要指出的是，專利權與傳統民法上的物權一樣，是絕對權。對于停止侵權行為這種具有“物上請求權”性質的請求，不受訴訟時效的限制。而損害賠償請求這種具有債權性質的請求，則要受訴訟時效的限制。因此，被告基于連續(xù)并正在實施的專利侵權行為已超過訴訟時效進行抗辯的，人民法院可以根據原告的請求判令被控侵權人停止侵權。

實踐中，知道或者應當知道的確定，關系到訴訟時效的起算，常常成為當事人爭議的焦點問題。司法實踐中，對于當事人“知道”或“應當知道”的判斷主要依賴于證據體現的案件事實具體分析。與“得知”這一標準相比，“應當知道”的確定在一定情況．體現了法官的內心確認和自由裁量權?！皯斨馈逼鋵嵤且环N法律上的推定，不論權利人實際是否知道自己的權利受到損害，只要客觀上存在使其知道的條件和可能，因權利人主觀上的過錯、本應知道而沒有知道的，也視為“應當知道”。

4、非故意行為抗辯（合法來源抗辯）

根據專利法規(guī)定，為生產經營目的，使用或銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品，或者依照專利方法直接獲得的產品的行為，屬于侵犯專利權的行為。但是，使用者和銷售者能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任，但應當承擔停止侵權行為的法律責任。在運用此抗辯理由時，應注意以下幾點：

(1)非故意行為抗辯成立的前提條件是侵權行為確實成立。

(2)應證明相關產品的合法來源，一般需要證明相關產品是在公開市場上合法取得且價格合理，相應證據包括涉及相關產品的購銷合同、發(fā)票、提貨單、送貨單等。

(3)要說明主觀上“不知道”是未經專利權人許可而制造并售出的專利侵權產品。實踐中，“不知道是侵權產品”作為消極事實難以證明；一般由原告舉證證明“知道是侵權產品”，例如原告曾經向被告發(fā)出過警告函。

5、不視為侵權抗辯

為了防止專利權的行使妨礙正常的生產、生活秩序，平衡專利權人與社會公眾的利益，《專利法》第69條規(guī)定了四種不視為侵犯專利權的例外行為，作為對專利權行使的限制。在這四種情形下，行為人未經專利權人許可而實施其專利的行為，由于法律的特別規(guī)定而不具有違法性。這四種例外情形是：專利權用盡、先用權、臨時過境、科學研究與實驗性使用。

(1)專利權用盡。

根據專利法規(guī)定，專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，由專利權人或者經其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產品的行為，不視為侵犯專利權。這樣規(guī)定的原因在于，專利權人在經自己同意合法投入市場的專利產品售出后，其專利權已經實現，權利人不應再就同一產品重復獲利。同時，這也有利于專利產品的流通和利用。

被控侵權人在主張專利權用盡時需要注意以下兩點：一是相關產品投入市場是經權利人同意的合法行為，未經權利人同意的無權處分行為導致的相關產品進入市場不產生專利權用盡的后果。被控侵權人在主張專利權用盡時，必須證明相關產品的合法來源。二是在后行為人的行為僅限于使用、許諾銷售、銷售、進口相關產品，不包括生產、制造。

(2)先用權。

根據專利法的規(guī)定，在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的必要準備，并且在原有范圍內繼續(xù)制造使用的行為，不視為侵犯專利權，、這樣規(guī)定的原因在于，我國專利制度采取“先申請原則”而不是“先發(fā)明原則”或“先使用原則”，，因此，在專利權人提出專利申請之前，可能有人已經研究開發(fā)出同樣的發(fā)明創(chuàng)造，并且已經開始實施或準備實施，這樣的人被稱為“先用者”。在這種情況下，如果在專利權授予后禁止先用著繼續(xù)實施發(fā)明創(chuàng)造，顯然有失公平。因此，專利法規(guī)定上述在先使用行為產生先用權，可以對抗專利權。

關于先用權，還需要注意：先用權必須限于原有的范圍之內，超出這一范圍的制造、使用行為，構成侵犯專利權。所謂“原有的范圍”，一般是指專利申請日前所準備的專用生產設備的生產能力的范圍。先用權的轉移是受限制的，它只能隨同原企業(yè)或實施該專利的原企業(yè)的一部分一起轉移，而不能單獨轉移。

在行使先用權抗辯時，需要注意以下幾點：

◇時間條件：必須證明申請人提出專利申請以前，被控侵權人已經制造相同的產品、使用相同的方法或者已經做好制造、使用的必要準備；

◇獨立性：制造或者使用的技術是先用權人自己獨立完成的，而不是抄襲、竊取專利權人的；

◇實施限度：先用權的制造或使用行為，只限于原有的范圍和規(guī)模之內，即制造目的、使用范圍、產品數量都不杯得超出原有的范圍；

◇如果在先的制造、使用已構成專利法意義上的公開，則優(yōu)選宣告專利權無效而不是主張先用權抗辯。

(3)臨時過境。

根據專利法的規(guī)定，臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際公約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的行為，不視為侵犯專利權。這一例外規(guī)定的原因是為了保證國際交通運輸的自由和暢通。

(4)科學研究與實驗性使用。

根據專利法的規(guī)定，以研究、驗證、改進專利為目的，在專門針對專利本身進行的科學研究與實驗中，制造、使用專利產品或者使用專利方法，以及使用依照專利方法直接獲得的產品的，不視為侵犯專利權。這一例外的原因，是為鼓勵科學研究與實驗，促進科技進步。

6、訴訟主體資格抗辯

在專利訴訟中，被告方應注意原告的訴訟資格，在特定情況下可以原告不具訴訟主體資格為由提出抗辯。一般來說，以下幾種情況，原係告不具有訴訟主體資格：

(1)在普通實施許可合同中，被許可人不能單獨就侵犯專利權的行為提起訴訟。

(2)在由單位享有專利權僅的職務發(fā)明．發(fā)明人僅有署名權和獲秩得物質報酬權。如果侵權糾紛針對的是署名權以外的權利，則發(fā)明人無權就此提起訴訟。

(3)在專利權發(fā)生轉讓的情形中，原專利權人無權就轉讓后的專利糾紛提起訴訟。

(4)在合作或委托完成的發(fā)明創(chuàng)造中，若專利權屬于某一方，則另一方無權就侵犯專利權的行為提起訴訟，即使其是該發(fā)明創(chuàng)造的實際發(fā)明人。

7、現有技術抗辯

現有技術抗辯又稱公知技術抗辯，如被控侵權技術屬于涉案專利權申請日之前的現技術，則不構成侵犯專利權?！秾＠ā返?2條規(guī)定：“在專利侵權糾紛中，被控侵人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。”公知技術抗辯是一種法定的抗辯權，現有的規(guī)定較為原則，爭議頗多，以下僅就司法實踐中的較統一作法進行介紹，不作理論探討。

現有技術辯中，涉及原告專利、被控技術和引證技術（現有技術）三個對象。被告可以直接將被控技術與現有技術進行對比，如果屬于現有技術，則抗辯成功。當然，被告也可以先被控技術與原告專利進行對比，主張未落人保護范圍，再進行現有技術抗辯。切忌直接將原告專利與現有技術進行對比以主張原告專利屬于現有技術。

關于抗辯成立的標準，也就是在什么情況下被控技術“屬于”現有技術，最高人民法院作出了相應的解釋：被訴落人專利權保護范圍的全部技術特征，與一項現有技術方案中的相應技術特征相同或者無實質性差異的，人民法院應當認定被訴侵權人實施的技術屬于《專利法》第62條規(guī)定的現有技術。實踐中，一般僅能將一份引證技術與被控技術進行對比，不能用多份引證技術組合與被控技術進行對比。